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反壟斷法阻兩拓結盟：有法可依 執行困難
作者：admin 發布于：2014-3-22 6:00 Saturday
在日、韓15CrMo合金管企業和澳、巴礦山巨頭談判結果紛紛揭曉的關鍵時刻，“兩拓”合資的消息更讓中鋼協和國內大小15CrMo合金管企業“心神不寧”。
自力拓“背棄”中鋁、向必和必拓伸出橄欖枝后，用《反壟斷法》阻止“兩拓”結盟已然成為國內主流的聲音。但是，實施不足一年，尚在襁褓之中的《反壟斷法》能承擔起這項事關數億噸鐵礦石和鋼產量的重任嗎？
反對合資有法可依
力拓、必和必拓為澳大利亞的公司，就鐵礦石產量而言，分別位列全球第二和第三，那么中國的《反壟斷法》憑什么“管人家合資的閑事”呢？這不得不提及美國司法史的一個著名判例。
在1945年的一起訴訟中，一個加拿大鋁公司因為參與了一個主要由歐洲企業組成的地域卡特爾(壟斷的一種形式，原義協定或同盟)，該卡特爾限制了對美國出口鋁錠的數量，從而被指控違反了美國謝爾曼法。參與審理該案的美國第二巡回法院的Hand法官認為，任何國家都有權規定，即便不屬于該國國民，他們也不得在該國領土之外從事一種受該國譴責且對該國境內產生不良后果的行為。
該判例確立了反壟斷法的一個重要原則――域外適用，又可稱之為效果原則(effectsdoctrine)，并廣為各國所借鑒。
我國《反壟斷法》第二條也對域外適用作出了明確規定：我國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。
“兩拓”如合資，無疑會對我國境內的鐵礦石市場和15CrMo合金管市場產生重要影響。據統計，我國2008年進口鐵礦石4.43億噸，其中澳大利亞占34%，力拓、必和必拓兩家公司出口我國達1.5億噸。
域外適用是第一步，經營者集中則是阻止“兩拓”合資的具體條款。《國務院關于經營者集中申報標準的規定》對《反壟斷法》中的經營者集中作出了細化。其第三條規定，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”
公開資料顯示：2008年，必和必拓僅僅凈利潤就已高達154億美元，力拓的凈利潤為37億美元。無疑，我國反對“兩拓”合資，完全有法可依。
實際執行困難重重
有法可依與實際執行之間往往存在著難以逾越的鴻溝。《反壟斷法》的域外適用在各國都是一個難題，其中存在著嚴重的管轄權沖突與法律沖突。
目前，我國反壟斷有三個執法機構：工商總局查處壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭；國家發改委查處價格壟斷；商務部負責經營者集中的審查。
“兩拓”合資按規定需要向我國商務部進行申報。但認定“兩拓”是否構成壟斷則需經過一個讓各方信服的嚴密調查過程。回顧《反壟斷法》實施以來僅有的幾個經營者集中案例，均是外資企業并購國內企業。但是，“兩拓”這兩家龐大的國外公司的合資，進行域外調查的難度可想而知。不僅如此，我國目前具體由哪個機構享有域外調查的權力也沒有明確說法。
不僅如此，“兩拓”棄“合并”、選“合資”顯然是有備而來。從力拓與必和必拓合資的聲明來看，“兩拓”試圖規避包括我國在內的相關國家或地區的《反壟斷法》規定。“兩拓”合資將采用對礦產資源、管理、采購和日常運營進行整合的方式進行，而仍然通過各自的營銷及運輸網絡出售均等數量的鐵礦石，合資公司更多的是成本中心的角色。
一般來說，“合并”是各國反壟斷法共同需要給予規制的對象，但對“合資”是否適用反壟斷法則存在不同看法。不僅如此，認定是否存在壟斷的情況，經營者集中與市場份額密切相關，以及控制銷售市場或原材料采購市場的能力。“兩拓”合資采取的資本和管理集中，而銷售分離的模式，或許是可以規避掉上述規定的有效“設計”。
退一步說，如果被認定為壟斷，商務部可否決“兩拓”合資，或者對合資設定附加條件，譬如，限制處分股份或資產。問題是，如果“兩拓”對商務部的“裁定”充耳不聞，繼續合資，我們又能如何？再說，即使商務部否決了“兩拓”的合資，“兩拓”還可依法起訴到法院，對商務部的決定提出質疑。
各國聯手尤為必要
按照其他國家反壟斷法的執法經驗，一般是在立法后10年以后才進入執法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設，例如日本。“兩拓”合資案無疑是我國“反壟斷”執法一次寶貴的實踐機會。
就目前而言，聯手其他國家尤為必要。各國執法機構對壟斷行為的自由裁量權很大，對壟斷行為的認定也要受政治因素的影響。各國也常用反壟斷法作為維護本國經濟利益的利器。我們看到，在“兩拓”合資的消息公布之后，世界15CrMo合金管協會、日本15CrMo合金管聯盟以及韓國和日本的反壟斷執法機構認為有壟斷市場之嫌。從實際情況來看，“兩拓”合資將改變整個鐵礦石市場的競爭格局。不僅會是全球15CrMo合金管企業的“緊箍咒”，而且也會影響包括巴西淡水河谷在內的其他鐵礦石企業的正常運營。因此，中國、韓國、日本、巴西等國必須聯合起來阻止“兩拓”合資。
而從產業層面上看，我國鐵礦石需求巨大將是一個長期現象。面對國際礦石巨頭的合縱連橫，我國已經連續兩年在鐵礦石談判中身處被動，大小15CrMo合金管企業也因這兩年鐵礦石價格的“過山車”深受其害。如何避免這一局面，我們不僅需要從法律層面進行思考，更要從產業層面進行深思。首先，在礦產資源的布局上要積極走出去；其次，國內15CrMo合金管企業在鐵礦石采購、談判中要步調一致，防止被各個擊破。(來源：第一財經日報)
自力拓“背棄”中鋁、向必和必拓伸出橄欖枝后，用《反壟斷法》阻止“兩拓”結盟已然成為國內主流的聲音。但是，實施不足一年，尚在襁褓之中的《反壟斷法》能承擔起這項事關數億噸鐵礦石和鋼產量的重任嗎？
反對合資有法可依
力拓、必和必拓為澳大利亞的公司，就鐵礦石產量而言，分別位列全球第二和第三，那么中國的《反壟斷法》憑什么“管人家合資的閑事”呢？這不得不提及美國司法史的一個著名判例。
在1945年的一起訴訟中，一個加拿大鋁公司因為參與了一個主要由歐洲企業組成的地域卡特爾(壟斷的一種形式，原義協定或同盟)，該卡特爾限制了對美國出口鋁錠的數量，從而被指控違反了美國謝爾曼法。參與審理該案的美國第二巡回法院的Hand法官認為，任何國家都有權規定，即便不屬于該國國民，他們也不得在該國領土之外從事一種受該國譴責且對該國境內產生不良后果的行為。
該判例確立了反壟斷法的一個重要原則――域外適用，又可稱之為效果原則(effectsdoctrine)，并廣為各國所借鑒。
我國《反壟斷法》第二條也對域外適用作出了明確規定：我國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。
“兩拓”如合資，無疑會對我國境內的鐵礦石市場和15CrMo合金管市場產生重要影響。據統計，我國2008年進口鐵礦石4.43億噸，其中澳大利亞占34%，力拓、必和必拓兩家公司出口我國達1.5億噸。
域外適用是第一步，經營者集中則是阻止“兩拓”合資的具體條款。《國務院關于經營者集中申報標準的規定》對《反壟斷法》中的經營者集中作出了細化。其第三條規定，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”
公開資料顯示：2008年，必和必拓僅僅凈利潤就已高達154億美元，力拓的凈利潤為37億美元。無疑，我國反對“兩拓”合資，完全有法可依。
實際執行困難重重
有法可依與實際執行之間往往存在著難以逾越的鴻溝。《反壟斷法》的域外適用在各國都是一個難題，其中存在著嚴重的管轄權沖突與法律沖突。
目前，我國反壟斷有三個執法機構：工商總局查處壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭；國家發改委查處價格壟斷；商務部負責經營者集中的審查。
“兩拓”合資按規定需要向我國商務部進行申報。但認定“兩拓”是否構成壟斷則需經過一個讓各方信服的嚴密調查過程。回顧《反壟斷法》實施以來僅有的幾個經營者集中案例，均是外資企業并購國內企業。但是，“兩拓”這兩家龐大的國外公司的合資，進行域外調查的難度可想而知。不僅如此，我國目前具體由哪個機構享有域外調查的權力也沒有明確說法。
不僅如此，“兩拓”棄“合并”、選“合資”顯然是有備而來。從力拓與必和必拓合資的聲明來看，“兩拓”試圖規避包括我國在內的相關國家或地區的《反壟斷法》規定。“兩拓”合資將采用對礦產資源、管理、采購和日常運營進行整合的方式進行，而仍然通過各自的營銷及運輸網絡出售均等數量的鐵礦石，合資公司更多的是成本中心的角色。
一般來說，“合并”是各國反壟斷法共同需要給予規制的對象，但對“合資”是否適用反壟斷法則存在不同看法。不僅如此，認定是否存在壟斷的情況，經營者集中與市場份額密切相關，以及控制銷售市場或原材料采購市場的能力。“兩拓”合資采取的資本和管理集中，而銷售分離的模式，或許是可以規避掉上述規定的有效“設計”。
退一步說，如果被認定為壟斷，商務部可否決“兩拓”合資，或者對合資設定附加條件，譬如，限制處分股份或資產。問題是，如果“兩拓”對商務部的“裁定”充耳不聞，繼續合資，我們又能如何？再說，即使商務部否決了“兩拓”的合資，“兩拓”還可依法起訴到法院，對商務部的決定提出質疑。
各國聯手尤為必要
按照其他國家反壟斷法的執法經驗，一般是在立法后10年以后才進入執法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設，例如日本。“兩拓”合資案無疑是我國“反壟斷”執法一次寶貴的實踐機會。
就目前而言，聯手其他國家尤為必要。各國執法機構對壟斷行為的自由裁量權很大，對壟斷行為的認定也要受政治因素的影響。各國也常用反壟斷法作為維護本國經濟利益的利器。我們看到，在“兩拓”合資的消息公布之后，世界15CrMo合金管協會、日本15CrMo合金管聯盟以及韓國和日本的反壟斷執法機構認為有壟斷市場之嫌。從實際情況來看，“兩拓”合資將改變整個鐵礦石市場的競爭格局。不僅會是全球15CrMo合金管企業的“緊箍咒”，而且也會影響包括巴西淡水河谷在內的其他鐵礦石企業的正常運營。因此，中國、韓國、日本、巴西等國必須聯合起來阻止“兩拓”合資。
而從產業層面上看，我國鐵礦石需求巨大將是一個長期現象。面對國際礦石巨頭的合縱連橫，我國已經連續兩年在鐵礦石談判中身處被動，大小15CrMo合金管企業也因這兩年鐵礦石價格的“過山車”深受其害。如何避免這一局面，我們不僅需要從法律層面進行思考，更要從產業層面進行深思。首先，在礦產資源的布局上要積極走出去；其次，國內15CrMo合金管企業在鐵礦石采購、談判中要步調一致，防止被各個擊破。(來源：第一財經日報)
